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Historia del derecho antes de los incas: interculturalidad y derecho del altiplano

JESUS RAFAEL
Derecho universidad catolica de santa ...
Escrito por Jesus Rafael Vallenas Gaona
el 28/08/2009

INTERCULTURALIDAD Y DERECHO DEL ALTIPLANO (Publicado en Diario Los andes 2º de julio del 2009)

INTERCULTURALIDAD Y DERECHO DEL ALTIPLANO
(Hipótesis para un Derecho del Altiplano)

Después de leer “Los Comentarios Reales de los Incas” del Inca Garcilazo de la Vega o “El Imperio Socialista de los Incas” de Louis Baudin, se deja la impresión de un Tawantinsuyu glorificado por un criterio de obediencia a las disposiciones del Inca, el respeto a los curacas y una tradición oral del derecho. Sin embargo, no dudamos en entender que el periodo de conformación de la formación inca - quechua es muy corto (casi 300 años) frente a la consolidación de las culturas y formaciones político-sociales del Altiplano, de las cuales los incas emularon y sincretizaron mucho, y nos atrevemos a decir que incluso en el derecho.
Para reconstruir y deconstruir para nuestra comprensión del derecho del altiplano antes de los incas tendremos siempre doble limitación: la pérdida de fuentes de la tradición oral y el uso de fuentes escritas de segundo nivel desde los cronistas. Sin embargo, el destino del derecho del Altiplano corrió la misma suerte del derecho incaico, en la colonia fue reconoció como un asunto administrativo de curacas y en la República fue ignorado.
Podemos conjeturar el derecho del altiplano al ver su desenvolvimiento histórico y lo podríamos sintetizar de la siguiente forma:
1. Consideramos que las reglas de subsistencia y las solución de conflictos tenían un carácter de familiar – de grupo en el periodo formativo, y que las necesidades de colaboración en las labores agrícolas habrían sido la fuente de las principales reglas ético- jurídicas que hasta la fecha prevalecen especialmente en materia de reciprocidad, a lo cual llamaríamos derecho andino de la reciprocidad. No negamos la abundancia de reglas de carácter religioso que consolidarían la cultura local.
2. El surgimiento de la autoridad de la autoridad de los malkus ( o curacas como refieren los cronistas) centraliza el poder político y religioso y genera una expresión del derecho como actos de autoridad que nos lo eran de carácter administrativo o religioso sino surge un privilegio de decisión final en todo conflicto entre personas y grupos, ellos dándole orientación a la formación de la primeras organizaciones político-territoriales y que, a nuestro juicio, por la necesidad de mantener primero una economía de acumulación primaria de sostenimiento (Kaluyo, Sillumoco Ckackachipata) hasta una economía de garantizara seguridad alimentaria y la guerra (Tiawanaku, Pukara) exigían respetar la tradición del derecho de la reciprocidad y orientarlos hacia los fines de la nueva organización política-territorial.
3. Del apogeo Tiawanaku al vencer militarmente a los Pukaras (coincidente con la decadencia de Roma Imperial hacia el siglo V) empieza un nivel expansivo de la organización político-territorial y el desarrollo del intercambio de productos desde la costa hasta la selva que amplia los contenidos del derecho de la reciprocidad al interior de las markas un derecho del intercambio entre markas y organizaciones sociales territoriales al interior de, podemos evaluar también una organización política – social compleja y la necesidad de distribuir funciones administrativas, incluyendo la administración de justicia. Consideramos que desde una perspectiva andina el sentido práctico, objetivo y vivencial no hace separaciones de ramas o campos jurídicos como estudiamos en la tradición occidental. Por tanto, podemos entender el derecho mas como un conjunto de soluciones prácticas y éticas a problemas de obligaciones en el campo de las actividades agropecuarias y relaciones sociales, y el campo de sanción a la infracción de deberes éticos y a la autoridad. Considero que el gran conflicto entre los Tiawanaku y los Pukaras nos dejaron un derecho de guerra vinculado al tratamiento territorial, a la capacidad de reconocer Mallkus y al trato de los prisioneros y vencidos. La influencia Pukara y Tiawanaku es predominantemente cultural, si bien es cierto la investigación arqueológica da suficiente evidencia de ello y de la expansión de esta influencia también demuestra que el derecho es un producto cultural por sus fines además de ser un producto del poder por su operatividad, asumo la tesis que mil años después los Incas mantuvieron esta tradición del derecho altiplánico para el éxito de su expansión.
4. La decadencia de Tiawanaku y su desaparición, que asumimos por catástrofes climáticas que desestabilizaron la base agropecuaria de la economía y del poder, surgen diversas organizaciones político - territoriales que mantiene la tradición de la conjunción de los tres derechos generados en el altiplano: el derecho de la reciprocidad y del intercambio, el derecho de la autoridad y el derecho de la guerra, con algunas notas particulares que dieran los Kollas, Lupakas, Pakajes y finalmente el surgimiento de organizaciones político –territoriales quechuas, de las cuales surgirían los inkas, quienes además se expandieron hacia los siglos XIV y XV gracias ala legado de administración y tecnología de la culturas precedentes que sincretizaron hábilmente.
5. Definitivamente el derecho del altiplano esta vinculado a la filosofía andina de convivir con la tierra y a una visión de agradecimiento y reciprocidad con la naturaleza. Esta visión que llamaríamos vivencial y ecológica ha sido siempre sustento del éxito de las sociedades en el altiplano.
6. La variedad de culturas ancestrales en el altiplano exige un esfuerzo comprensivo desde la diversidad y la oralidad andina tanto para la cultura y como para el derecho.

La conquista española reconoció el derecho indígena siempre que “no se oponga a la fe cristiana y las leyes del rey” desde la Bula Papal del Alejandro VI en 1493 que encomienda la evangelización hasta la Recopilación de Leyes de Indias (1680). La colonia escinde la historia peruana, al decir del Amawta José Carlos Mariátegui. Es justamente en materia jurídica donde se inicia esta tolerancia al derecho indígena y la progresiva implantación de un derecho hispano, basta revisar el inicio del Libro VI de la Recopilación:

& Ley primera. Que los indios sean favorecidos, y amparados por las justicia Eclesiásticas, y Seculares

La influencia de la ilustración y del derecho francés permitió los primeros proyectos de códigos nacionales con Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada desde un solo modelo cultural y político en todo el territorio nacional. Nuestras constituciones en el siglo XIX asumían el tradicional conflicto entre un liberalismo parlamentarista francés y conservadurismo presidencialista muy afín a la dictadura napoleónica o la constitución norteamericana. Así, el estigma del racionalismo jurídico que solo considera una sola forma jurídica en base a la razón aplicable a todos los hombres, y el modelo positivista – formalista que considera al derecho excluyentemente valido al derecho escrito y formalizado en un sistema único de producción de normas del siglo XX, nos ha dado un derecho excluyente (solo existe lo que esta en la ley) y autoritario (la ley se aplica no se discute ni interpreta).
La Republica nos da también una fuerte sujeción del derecho a los intereses económicos preponderantes, especialmente en Puno, la concentración de la tierra (los latifundios) y la necesidad de consolidación de la defensa de la propiedad generaron el desarrollo de bibliotecas y del desarrollo de la abogacía en Puno desde el establecimiento de la Corte superior de justicia mediante Decreto del 10 de julio de 1850, la creación de la Facultad de Derecho mediante Decreto del 19 de noviembre de 1866.
En el siglo XX que los movimientos sociales y la investigación del derecho andino inician su desarrollo, un ejemplo es la tesis del Maestro José Antonio Encinas sobre Criminalidad Indígena en 1923. Justamente los problemas sociales en torno a la tierra desde fines del siglo XIX y diversos precedentes normativos, generaron el proceso de Reforma Agraria en 1970 que logró eliminar el tema del latifundio sin lograr atender el problema de los minifundios y fracasar en la implantación de modelos empresariales cooperativos, que a nuestro entender eran más yugoeslavos que andinos.
El desarrollo de un modelo neoliberal tanto en la economía como en el derecho han facilitado el criterio occidental de la propiedad contrario al carácter colectivo y de reciprocidad del altiplano, y la práctica forense defendiendo en base a esta normas que llamaría occidentalizadas, han afectado la concepción y la orientación de las practicas andinas. Como defensa de la tierra en los años 80 fue importante asumir el criterio intangible de la Comunidad Campesina. Sin embargo, la influencia de ideología de la propiedad individual actualmente favorece su desmembramiento y la frecuencia de litigios por pequeñas áreas de terrenos, incluso por surcos de una chacra han favorecido al olvido del Derecho del Altiplano.
Una experiencia personal por evitar este embate del derecho formalista y neoliberal se dio el año 2005 y 2006 fue establecer un nuevo modelo de hacer derecho con consulta previa y con estudio de las necesidades y culturas locales, de allí que por primera vez se reconoció “derechos ancestrales” de los pueblos originarios de la Cuenca del Titicaca sobre el Llacho y la Totora en el Decreto Supremo Nº 009-2006-AG, a partir de este proceso, personalmente hemos podido advertir que la influencia de los movimientos de los pueblos ancestrales, las constituciones ecuatoriana y boliviana, la influencia de la Jurisprudencia de los derechos humanos en base al Convenio 169 de la OIT han abierto una posibilidad no solo de recuperación del Derecho del Altiplano sino también para su desarrollo.
Un error frecuente en el reconocimiento del Derecho del Altiplano es uniformizarlo o pretender una posición deductiva de presupuestos normativos, este Derecho es vivencial y se reconstruye de la solución de problemas prácticos desde el sentido común y de la eficiencia de experiencias anteriores; por ello, no es un derecho de código o compendio de normas comunes, sino una compilación de prácticas jurídicas que tendrán diferencias basadas en la cultura y en las actividades propias de cada lugar.
La historia de la Republica no ha sido benevolente con este tema. La propuesta de recuperar el derecho del altiplano exige asumir la comprensión intercultural del derecho, desarrollar la investigación interdisciplinaria y reconocer que una visión ecológica del derecho y el desarrollo.

AGRADECIMIENTO: Opte por eliminar las diversas citas del texto y establecer un agradecimiento a las personas con quienes comentamos de diversa formas el tema o también utilizamos su información y textos con las personas que compartimos experiencias en la consultoría en la Reserva Nacional del Titicaca el año 2005, los diálogos y encuentros por la Justicia Comunal 2006-2007 y el programa “Derecho a la Cultura” el año 2007 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UNA, así como a la Red de Acceso a la Justicia 2008-2009. En forma personal agradecemos a Ana Pino, al LIc. Edmundo de la Vega Machicao, al Dr. Carlos Ramos Núñez, al Dr. Juan Carlos Ruiz de Molleda y especialmente al Dr. Armando Guevara Gil.